ago 18 2011

APLICAÇÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO CAUSA DUPLA PENALIZAÇÃO DO APOSENTADO

postado por Luciano Mossmann

Em decisão recente da Justiça Federal da 4 Região, foi deferido o afastamento do cálculo da aposentadoria o fator previdenciário vez que este causou uma dupla penalidade posto que foi aplicado conjuntamente com o pedágio previsto na Emenda Constitucional 20/98.

A Justiça Federal da 4ª Região entendeu, portanto, que os aposentados que na época da publicação da Emenda Constitucional 20/1998 cumpriram o pedágio para se aposentar o que aumenta de forma significativa o tempo de contribuição devem ter o fator previdenciário afastado do cálculo dos benefícios o que por via de conseqüência aumenta o valor da renda mensal inicial do benefício.

 

A seguir sentença completa proferida pela Juíza Federal Substituta

Karine da Silva Cordeiro da 2ª vara Federal de Novo Hamburgo no processo 2009.71.08.007367-7/RS fonte http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=jfrs&documento=5782135&DocComposto=&Sequencia=&hash=66424a6229ff3eba94465c86105418eb

 

AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 2009.71.08.007367-7/RS

     
     
     

 

SENTENÇA

Vistos etc.

 

XXXXX ajuizou a presente ação ordinária contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, visando, em síntese, a revisão de sua aposentadoria proporcional, concedida na forma estabelecida no artigo 9º da Emenda Constitucional n.º 20/98. Afirma que a referida emenda assegurou aos segurados já filiados ao RGPS, na data de sua promulgação (16/12/98), o direito à apuração da renda mensal inicial com base nas regras até então vigentes. No entanto, ao efetuar o cálculo da RMI de seu benefício, concedido nos termos da regra de transição, o INSS aplicou a nova redação do artigo 29 da Lei n.º 8.213/91, dada pela Lei n.º 9.876/99, que instituiu o fator previdenciário.

 

Aduziu que a alteração legislativa por esta lei não poderia prejudicar a situação jurídica regulada pela EC nº 20/98. Acrescentou que ao afastar-se a aposentadoria proporcional, antes assegurada pelo art. 9º da EC nº 20/98, a Lei nº 9.876/99 não determinou a incidência do fator previdenciário para os benefícios previstos no art. 9º, § 1º da referida emenda.

 

Relatou que as restrições atuariais, anteriormente realizadas através do coeficiente de cálculo são, agora, aplicadas, tão-somente, às aposentadorias por tempo de contribuição, por meio do fator previdenciário, sendo impossível a sua aplicação conjunta.

 

Pugna pela inconstitucionalidade do referido dispositivo, no que se refere aos benefícios alcançados pela regra de transição, aduzindo que a própria regra constitucional, que alterou a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários, garantiu, expressamente, direito à concessão dos benefícios na forma prevista até sua promulgação, mediante o implemento da regra de transição por ela estabelecida.

 

Postula, assim, pela revisão da renda mensal inicial da aposentadoria proporcional recebida, apurando-se o salário-de-benefício com base na média aritmética simples dos salários-de-contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, nos termos da redação original do artigo 29 da Lei n.º 8.213/91 e que as diferenças apuradas sejam pagas com a devida atualização. Ao final, postulou pelo benefício da gratuidade da justiça e pela procedência da demanda. Juntou procuração e documentos (fls. 18-26).

 

Deferido o benefício da gratuidade da Justiça, determinou-se a citação do INSS (fl. 27).

 

Citado, o INSS apresentou contestação (fls. 29-34). Em preliminar de mérito, aduziu a falta de interesse processual e a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio legal. Atinente ao mérito, afirma que o pedido contraria o ordenamento jurídico vigente, uma vez que o benefício foi concedido ante a estrita observância da legislação pertinente. Discorre acerca da legitimidade da incidência do fator previdenciário, pugnando por sua aplicação à aposentadoria proporcional. Acrescenta que a constitucionalidade da norma já foi referendada pelo STF. Ao final, requereu o prequestionamento da matéria e a improcedência da demanda.

 

Em réplica (fls. 35-41), a parte autora refutou os argumentos tecidos pelo INSS, postulando pelo julgamento antecipado da lide. Contudo, determinou-se a intimação do INSS para que juntasse cópia do procedimento administrativo, referente ao benefício NB 42/146.912.735-8, considerando o tempo de serviço reconhecido, o coeficiente utilizado e o percentual do salário de benefício, informando, também, se o benefício foi concedido nos termos do caput do art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/98 ou de acordo com o art. 29 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original (fl. 42).

 

O Instituto Previdenciário cumpriu a determinação às fls. 43-44 e 46-64.

 

Vieram os autos conclusos para sentença.

 

É o relatório. Passo a decidir.

 

Objetiva a parte autora provimento judicial que autorize o afastamento do fator previdenciário incidente sobre o benefício de aposentadoria proporcional que percebe. Requer, também, a revisão de sua renda mensal inicial, equivalente à média contributiva multiplicada pelo coeficiente previsto no art. 9º da Emenda nº 20/98, com o pagamento das diferenças encontradas.

 

Dito isso, passo à análise das questões preliminares.

 

a-) Da carência de ação. Falta de interesse processual

 

Postula o Instituto Previdenciário o reconhecimento da falta de interesse processual do autor, aduzindo que não houve prévio requerimento administrativo de revisão do benefício.

 

Contudo, entendo que em se tratando de revisão de benefício previdenciário, in casu, configura-se a pretensão resistida no momento em que a Previdência Social quantifica o valor a ser pago, disto derivando o interesse de agir, não havendo necessidade de prévio requerimento administrativo. Ademais, é de bom alvitre referir que o interesse processual consiste na utilidade do provimento jurisdicional solicitado. Essa utilidade depende da presença de dois elementos: necessidade de tutela jurisdicional e da adequação do provimento solicitado: é o binômio necessidade/adequação.

 

No caso em comento, tratando-se de revisão de benefício não postulada na via administrativa, entendo que a única consequência seria fixar o termo inicial na data da citação, pois somente a partir deste momento a administração tomou conhecimento da pretensão do segurado. Neste sentido destaco os seguintes precedentes:

 

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE REVISÃO. DESNECESSIDADE.

1. Em se tratando de revisão de benefício previdenciário, configura-se a pretensão resistida no momento em que a Previdência Social quantifica o valor a ser pago, disto derivando o interesse de agir, não havendo necessidade de prévio requerimento administrativo. Precedentes.

2. Assim, anula-se a sentença que, consignando a ausência de interesse de agir, julgou extinto um dos processos, sem resolução de mérito, devendo, desse modo, retornarem os autos à origem para apreciação do pedido, restando sobrestado o julgamento da outra apelação. (Classe: APELREEX – APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO, Processo: 2004.72.02.000795-4 UF: SC, Data da Decisão: 02/12/2009 Orgão Julgador: TURMA SUPLEMENTAR, Fonte D.E. 14/12/2009, Relator LUÍS ALBERTO D’AZEVEDO AURVALLE)

 

(…)

“Está sendo discutido, na verdade, o direito à retroação do termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício aos cinco anos anteriores ao requerimento administrativo, questão sobre a qual já houve manifestação do acórdão. Confira-se: Ao contrário do determinado na sentença, os efeitos financeiros da revisão devem remontar à data do pedido de revisão do benefício (23-08-1993 – fl. 51), pois só nesse momento houve lesão ao direito do segurado. De fato, quando do pedido de concessão não foi apresentado qualquer documento que evidenciasse a pretensão do autor de ver reconhecida a especialidade do seu labor. (fl. 157-v) Busca o embargante, na verdade, a rediscussão do mérito da causa, fim para o qual não se prestam os embargos de declaração (STJ – EDcl nos EDcl no Ag 740178-MG – 1ª T. – Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI – j. 20/06/2006 – DJ 01.08.2006, p. 377). Ante o exposto, nego seguimento ao recurso de embargos de declaração, por manifestamente improcedente, o que faço com base no caput do art. 557 do Código de Processo Civil. (TRF4, APELREEX 2000.71.00.029044-4, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 28/10/2008)

 

Assim, afasto a preliminar aventada.

 

b-) Da prescrição

 

Em casos como o presente, de revisão de benefício previdenciário, a prescrição não atinge o direito em si, mas somente o direito ao pagamento das parcelas vencidas antes do qüinqüênio que precede o ajuizamento da ação. Em idêntico sentido, a decisão que reproduzo a seguir, a qual representa entendimento pacificado:

 

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. GENITORA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PROVA DOCUMENTAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.

1. Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco anos da data do ajuizamento da demanda, consoante iterativa jurisprudência.

[...].” (TRF, 4ª Região, AC n. 200204010258793/SC, Rel. Juiz Nylson Paim de Abreu, DJ de 29/09/2004, p. 830).

 

Tendo em vista que a parte autora postula a revisão de benefício concedido em 10/03/2005 (fl. 22), e que a ação foi proposta em 07/10/2009, não há que se falar em prescrição quinquenal.

 

Portanto, passo ao exame da matéria de fundo.

 

c-) Da revisão pretendida

 

A parte autora é beneficiária de aposentadoria proporcional, concedida nos termos regra de transição do art. 9º da Emenda Constitucional 20/98, com DIB fixada em 10/03/2005, conforme documentos acostados às fls. 22-23, 43-44 e 46-64.

 

No caso em comento, o demandante requer a inaplicabilidade do fator previdenciário, em razão da incidência cumulada do fator previdenciário e do coeficiente da aposentadoria proporcional, que resulta em 75% do salário-de-benefício (fls. 22-23). Acrescenta que não pode ser duplamente penalizado, que as restrições atuariais, anteriormente realizadas através do coeficiente de cálculo são, agora, aplicadas, tão-somente, às aposentadorias por tempo de contribuição, por meio do fator previdenciário.

 

Para a análise das questões controvertidas, entendo necessário tecer algumas considerações.

 

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, o cálculo da renda mensal inicial dos benefícios, previstos no Regime Geral de Previdência Social, passou a ser previsto em lei ordinária, nos termos do art. 201, §§ 1º e 7º, da Constituição Federal, a seguir transcritos:

 

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(…)

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (…) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”

 

Diante desta premissa, para obter-se o benefício de aposentadoria por tempo de serviço até a data da EC 20/98 deve o segurado comprovar a carência mínima de 180 contribuições (art. 25, II, LBPS) ou aquela prevista na regra de transição do art. 142 da LBPS, acrescido de tempo mínimo de serviço de 25 anos para mulher ou 30 anos para homem, fazendo jus a um percentual de 70% do salário-de-benefício, com o acréscimo de 6% por ano a mais de serviço, até 100% do valor do salário-de-benefício (art. 53 da Lei nº 8.213/91) quando atingidos 30 ou 35 anos, respectivamente. Neste caso, o cálculo do salário-de-benefício deverá obedecer às regras contidas no art. 29 da LBPS, em sua redação original e com as alterações estabelecidas pela Lei nº 8.870/94.

 

Cumpre asseverar que a Emenda Constitucional nº 20/98 extinguiu a antiga aposentadoria por tempo de serviço e instituiu a aposentadoria por tempo de contribuição, que considera o tempo de contribuição efetiva do segurado. De outro lado, extinguiu a aposentadoria proporcional para aqueles que viessem a ingressar no mercado de trabalho após o seu advento. Alterou, ainda, tanto os requisitos para a obtenção de aposentadoria como o modo de cálculo do salário-de-benefício para a obtenção da RMI. Contudo, aos que já eram filiados ao RGPS asseguraram-se regras de transição para a aposentação, previstas no art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/98.

 

Já para aqueles que já eram filiados ao RGPS, as regras relativas à aposentadoria integral não possuem qualquer aplicabilidade, pois são mais gravosas do que aquelas estabelecidas aos que se filiaram ao RGPS após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, onde não se exigiu pedágio ou idade mínima para a obtenção do benefício, mas tão-somente o cumprimento de 35 anos de contribuição para os homens e 30 anos de contribuição para as mulheres. Essa foi a alteração efetuada pelo art. 1º da EC 20/98 no art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal.

 

Deste modo, só se aplicam as regras de transição às aposentadorias proporcionais por tempo de contribuição (pedágio de 40% do tempo que, em 16/12/98, faltava para aposentar-se proporcionalmente e idade mínima de 53 anos para homem e 48 anos para mulher). Por via de conseqüência, não se pode cogitar de exigência de idade mínima quando se tratar de aposentadoria por tempo de contribuição integral, pouco importando se a filiação ao RGPS se deu antes ou após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98.

 

De outra banda, a Lei nº 9.876/99 veio regular a nova sistemática de benefícios. Tendo em vista que o estabelecimento de idade mínima para a aposentação não foi admitido no RGPS, instituiu-se o fator previdenciário, que leva em consideração a idade, expectativa de vida e tempo de contribuição do segurado. Tal fator incide no cálculo do benefício podendo diminuir ou aumentar-lhe o valor. Em outras palavras, percebe-se que o fator previdenciário veio modificar o cálculo da RMI dos segurados, nas hipóteses de aposentadoria por idade (facultativamente) e por tempo de contribuição, inclusive na modalidade proporcional, de forma obrigatória (alíneas “b” e “c”, do inciso I, do artigo 18, da Lei 8.213/91). Mediante este fator, pessoas que contribuíram pelo mesmo período e sobre o mesmo salário de contribuição, mas com idades diferentes por ocasião do requerimento, obterão uma RMI diferente. Aquela com a idade maior receberá uma RMI maior.

 

A inovação legislativa trazida pela Lei nº 9.876/99 também estabeleceu regras de transição para aqueles filiados ao RGPS na data de sua publicação (29/11/1999):

 

“Art. 3o Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

 

§ 1o Quando se tratar de segurado especial, no cálculo do salário-de-benefício serão considerados um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do § 6o do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

 

§ 2o No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1o não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

 

Art. 4o Considera-se salário-de-contribuição, para os segurados contribuinte individual e facultativo filiados ao Regime Geral de Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, o salário-base, determinado conforme o art. 29 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação vigente naquela data. (Vide Lei 10.666/2003)

 

§ 1o O número mínimo de meses de permanência em cada classe da escala de salários-base de que trata o art. 29 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação anterior à data de publicação desta Lei, será reduzido, gradativamente, em doze meses a cada ano, até a extinção da referida escala.

 

§ 2o Havendo a extinção de uma determinada classe em face do disposto no § 1o, a classe subseqüente será considerada como classe inicial, cujo salário-base variará entre o valor correspondente ao da classe extinta e o da nova classe inicial.

 

§ 3o Após a extinção da escala de salários-base de que trata o § 1o, entender-se-á por salário-de-contribuição, para os segurados contribuinte individual e facultativo, o disposto nos incisos III e IV do art. 28 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

 

Art. 5o Para a obtenção do salário-de-benefício, o fator previdenciário de que trata o art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com redação desta Lei, será aplicado de forma progressiva, incidindo sobre um sessenta avos da média aritmética de que trata o art. 3o desta Lei, por mês que se seguir a sua publicação, cumulativa e sucessivamente, até completar sessenta sessenta avos da referida média. (Retificado pelo Senado Federal, mensagem nº 329-A, de 30.11.99)

 

Art. 6o É garantido ao segurado que até o dia anterior à data de publicação desta Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício o cálculo segundo as regras até então vigentes.

 

Art. 7o É garantido ao segurado com direito a aposentadoria por idade a opção pela não aplicação do fator previdenciário a que se refere o art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.”

 

Desta forma, sendo a idade um dos itens integrantes do fator previdenciário, não se pode fazê-la incidir duas vezes quando da concessão do benefício: na exigência da idade mínima e como integrante do fator previdenciário, sob pena de causar limitação excessiva ao segurado. Não fosse isso, as regras de transição, utilizadas para calcular o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço/contribuição da parte autora, não contemplam em seu cálculo o referido fator previdenciário.

 

Desse modo, merece acolhida a pretensão da parte autora, devendo a Autarquia Previdenciária recalcular o valor do benefício concedido pelas regras de transição constantes do art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/98, excluindo-se a incidência do fator previdenciário.

 

d-) Do art. 1º-F

 

Em 30/06/2009, a Medida Provisória nº 457/09 foi convertida na Lei 11.906. Referido diploma legal, entre outras disposições, buscou modificar o os critérios de atualização monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública na esfera federal, estadual e municipal, em qualquer tipo de processo judicial.

 

Tal pretensão se materializou na nova redação conferida ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, a seguir transcrito:

 

“Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”.

 

Em uma primeira análise, entendo que a nova norma não poderá ser aplicada aos fatos jurídicos já consolidados. Assim, se considerada constitucional, a mudança valerá apenas para as ações ajuizadas após 29/06/2009. Neste sentido, destaco o entendimento cristalizado pelo STJ sobre o art. 1º-F da Lei 9494, com a redação dada pela MP 2.180-35, conforme trecho de ementa que colaciono:

 

3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial repetitivo, firmou compreensão no sentido de que, nas ações ajuizadas após a edição da MP 2.180-35, de 24/8/01, que incluiu o art. 1º-F à Lei 9.494/97, devem os juros moratórios ser fixados em 6% ao ano (REsp 1.086.944/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, sessão de julgamento de 11/3/09).

RESP – 944138 – DJE DATA:15/06/2009 – ARNALDO ESTEVES LIMA

 

Logo, no caso em tela, tratando-se de ação ajuizada posteriormente a 29/06/2009 (ajuizada em 07/10/2009), a atualização do débito segue a normativa anterior até 29/06/2009, onde as diferenças aqui reconhecidas deverão ser atualizadas monetariamente, pelo INPC, (art. 29 B da LBPS, acrescentado pela Lei nº 10.887). A partir de 30/06/2009 a correção do débito deve ser feita, unicamente, com base na variação oficial da caderneta de poupança (atualmente TR + 6% ao ano), sem incidência de outros índices de correção monetária ou juros moratórios.

 

Além disso, sobre o principal atualizado, deverão incidir juros de mora, calculados no percentual de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação, nos termos da Súmula n 75 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, segundo a qual “Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano, a contar da citação“.

 

Outrossim, dou por prequestionados os dispositivos versados, para fins do art. 102, III, da Constituição Federal de 1988, não havendo necessidade de individualização numérica das normas constitucionais pertinentes.

DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, julgo PROCEDENTES os pedidos formulados na presente ação ordinária, ajuizada por DALMIRO PEREIRA CAMPOS contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do inciso I do artigo 269 do Código de Processo Civil, para efeito de:

 

a-) CONDENAR o INSS a recalcular o valor do benefício concedido pelas regras de transição constantes do art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/98, excluindo-se a incidência do fator previdenciário, e

 

b-) PAGAR as respectivas diferenças decorrentes do item “a”, vencidas e vincendas, aquelas a partir de 13/10/2009, corrigidas monetariamente desde a data do vencimento até 29/06/2009, pelo INPC, e acrescidas de juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação. A partir de 30.06.2009, ambos os índices (juros e correção monetária) devem ser substituídos pela aplicação da variação oficial da caderneta de poupança, nos termos da fundamentação.

 

Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa, excluídas as parcelas vincendas (STJ, Súmula 111). Sem custas, porque o autor é beneficiário da gratuidade da justiça e isento o réu.

 

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

 

Outrossim, dou por prequestionados os dispositivos versados, para fins do art. 102, III, da Constituição Federal de 1988, não havendo necessidade de individualização numérica das normas constitucionais pertinentes.

 

Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no duplo efeito (art. 520, caput, do CPC), salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.

 

Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na seqüência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

 

Novo Hamburgo, 30 de abril de 2010.

Karine da Silva Cordeiro

Juíza Federal Substituta

 

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