ago 18 2011

PERÍODOS ESPECIAIS NÃO AVERBADOS PODEM SER REVISADOS JUDICIALMENTE

Published by at 12:36 under aposentadoria especial

postado por Luciano Mossmann

 

O aposentado tem que ter uma atenção especial no que refere aos períodos laborados em exposição a agentes que podem ser prejudiciais a saúde vez que em muitos casos o INSS não reconhece estas atividades como especiais. Nestes casos a revisão pode ser um caminho para fazer valer seu direito. No caso a seguir a segurada que era aposentada e não teve reconhecido pelo INSS o período em que esteve exposta a ruídos superiores a 80 decibéis e hidrocarbonetos (tulueol e benzol)  fez valer seu direito na Justiça, oportundiade que lhe foi deferida a revisão para reconhecimento que o período a que esteve exposta a estes agentes deveria ser multiplicado por 1.40 o que gerou um acréscimo no seu tempo de serviço bem como no cálculo de sua renda mensal inicial. Veja a seguir a sentença na íntegra proferida pela Juíza Federal da VARA do juizado especial federal PREVIDENCIÁRIO DE CANOAS Dra. Carla Evelise Justino Hendges nos autos do processo 2009.71.62.002279-2

 

SENTENÇA

 

Dispensado o relatório por força do disposto no art. 38 da Lei 9.099/95, combinado com o art. 1° da Lei 10.259/01.

 

Decido.

 

Trata-se de ação em que o(a)(s) autor(a)(s)(es) pretende(m) ver averbado o tempo de serviço prestado sob condições de insalubridade, procedendo à devida revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

 

DA PRESCRIÇÃO

 

Tenho que, caracterizado o benefício previdenciário como de caráter eminentemente alimentar, constituindo obrigação periódica e de trato sucessivo, não admite a pretendida prescrição do fundo do direito, mas tão-somente das parcelas vencidas há mais de cinco anos, consoante já fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Verbete nº 85 da sua Súmula.

 

No caso dos autos, não há prescrição qüinqüenal a ser reconhecida, porquanto se deve levar em conta o marco prescricional da ação judicial nº 2006.71.12.005064-5, protocolizada em 14.07.2006 (ver inicial e anexos), em que a autora pleiteava a mesma revisão de seu benefício (com DIB em 13.01.2004), porém obteve a extinção daquela ação sem resolução do mérito ante a impossibilidade de convertê-la para autos virtuais (e-proc), face a determinação contida na  consoante Resolução nº 75/2006 e Resolução nº 13/2007, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que determinam que a ações a partir de 31.03.2007 fossem distribuídos e redistribuídas aos JEFs por meio do sistema eletrônico.

 

TRABALHO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

 

Os proventos de aposentadoria se regulam pela lei vigente ao tempo em que se implementaram conjuntamente o s requisitos necessários para o gozo do benefício, entendimento, aliás, de longa data, assentado pelo STF na Súmula nº 359. Entretanto, para fins de enquadramento da atividade como especial, inclusive quanto à forma de comprovação, deve ser observada a legislação vigente à época do efetivo exercício da atividade laboral (“tempus regit actum”), resguardando-se o direito já incorporado ao patrimônio jurídico do trabalhador. Ainda que a lei posterior venha a alterar os requisitos, não pode ter eficácia retroativa, aplicando-se a lei do tempo do desempenho do trabalho.

 

Assim, com relação ao reconhecimento de tempo de serviço especial no regime geral da previdência social, considerando as sucessivas alterações no tempo da legislação previdenciária sobre o exercício de atividades em condições agressivas à saúde e à integridade física, o entendimento deste Juízo, em síntese, é no sentido de que: (a) para o trabalho exercido até 28/04/95, inclusive, é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos (arrolados nos Anexos I ou II do Decreto nº 83.80/79 ou nos Quadros anexos ao decreto nº 72.771/73 ou ao Decreto nº 53.831/64), (b) a partir de 29/04/95, deve haver comprovação da efetiva sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova até a data da edição da Lei 9.528/97 (precedida da MP 1523, de 11/10/96 e regulamentada pelo Decreto 2172, de 05/03/97, cujo Anexo IV lista os agentes insalubres); (c) a partir de 06/03/97, a comprovação deve se dar por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por perícia técnica.

 

A questão específica do agente insalubre “ruído”, que exige sempre a comprovação através de laudo pericial, considerando que a regra mais benéfica ao segurado deve prevalecer, o limite de 80dB deve ser utilizado até 05/03/97, pois a partir do advento do Decreto 2.172/97, o nível de ruído para configurar a especialidade deverá ser de 90dB. Desde logo registro que o uso de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) não afasta a especialidade da função exercida, sendo, inclusive, tal questão objeto de Súmula Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que transcrevo a seguir:

 

“SÚMULA 09. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.

 

Sobre a conversão do tempo de serviço exercido em condições diferenciadas, aplica-se a lei do tempo da prestação, independentemente da época em que venha a ser procedida tal conversão para fins de percepção de benefício previdenciário.

 

Assim, consideradas as sucessivas leis quanto ao tema da conversão para fins de benefícios previdenciários: (a) o tempo trabalhado até 28 de abril de 1995, inclusive, poderá sofrer a conversão de tempo comum para especial ou de especial para comum; (b) quanto ao tempo trabalhado a partir de 29 de abril de 1995 e até 28 de maio de 1998, somente poderá ocorrer a conversão de tempo especial para tempo comum; (c) quanto ao tempo posterior a 28-05-98, afim de priorizar a uniformidade e coerência dos pronunciamentos judiciais, revejo o meu posicionamento no sentido de que não há possibilidade de converter o tempo de serviço especial em comum, conforme entendimento da jurisprudência da Turma Recursal do Rio Grande do Sul.

 

DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO E DA COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE LABORAL, EM REGIME ESPECIAL

 

Os períodos de tempo especial postulados na exordial devem ser reconhecidos, uma vez os documentos acostados comprovam a exposição da parte autora a agentes insalubres.

 

DOS CRITÉRIOS DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

 

A aposentadoria especial é devida aos segurados que, de acordo com o agente insalubre a que estiveram expostos durante o período de trabalho, completarem 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço.

 

Desse modo, a fim de garantir a proporcionalidade do tempo de serviço para os segurados homens e mulheres e em se tratando de atividade que permita a aposentadoria especial com 25 anos de tempo de serviço, a conversão do tempo especial em tempo comum terá o fator de conversão 1,4 (um vírgula quatro) para os homens e o fator de 1,2 (um vírgula dois) para as mulheres.

 

A Lei nº 8.213/91 até 16-12-98, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20 e das alterações determinadas pela Lei nº 9.876/99, permitia a concessão da aposentadoria por tempo de serviço ao segurado homem que tivesse cumprido 30 anos de tempo de serviço, caso em que a aposentadoria seria proporcional, ou 35 anos de tempo de serviço, caso em que a aposentadoria seria integral. Já para as mulheres era necessário 25 anos de tempo de serviço, caso em que a aposentadoria seria proporcional, ou 30 anos de tempo de serviço, caso em que a aposentadoria seria integral.

 

O período básico de cálculo, nessa hipótese, era composto pelos 36 (trinta e seis) salários-de-contribuição existentes no período máximo de 48 (quarenta e oito) meses anteriores à data de entrada do requerimento ou do afastamento da atividade. O cálculo do salário de benefício levava em conta a média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) salários-de-contribuição existentes.

Percebe-se que até 16-12-98 não havia qualquer limitação quanto à idade dos segurados para fins de obtenção de aposentadoria, bastando cumprir o tempo de serviço e a carência.

 

A partir de 16-12-98, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, as regras para a concessão da aposentadoria foram modificadas.

 

Ao(a) segurado(a) filiado(a) anteriormente ao advento da Emenda Constitucional nº 20/98, garantiu-se a aposentadoria na forma proporcional, desde que cumprisse os seguintes requisitos: 53 (cinqüenta e três) anos de idade, se for homem, e 48 (quarenta e oito) de idade, se for mulher, na data do requerimento administrativo (que pode ser, portanto, posterior a 16-12-98), tempo mínimo de 30 anos de serviço para homem e 25 para mulher, e o cumprimento de pedágio (40% sobre o tempo que faltava, em 16-12-98, para adquirir o direito à aposentadoria proporcional).

 

Com relação ao pedágio de 40% (quarenta por cento), a regra vigente a partir da EC 20/98 é de que se calcule o tempo faltante para a obtenção da aposentadoria proporcional na data de 16-12-98. Uma vez encontrado o período faltante, calcula-se o percentual de 40% (quarenta por cento), cujo resultado será descontado do tempo de serviço total computado na DER (data de entrada do requerimento administrativo). Frisa-se que este tempo não será computado para fixação do coeficiente de cálculo, pois, do contrário, não teria razão de existir.

 

A partir de 28-11-99, quando entrou em vigor a Lei nº 9.876/99 alterando as disposições da Lei nº 8.213/91, o critério de cálculo da renda mensal inicial foi alterado, de forma que todo o período contributivo do segurado deveria ser levando em conta. Adotou-se como regra transitória que o período básico de cálculo fosse composto pelos salários-de-contribuição existentes desde julho de 1994, dos quais os 80% (oitenta por cento) maiores integram o cálculo da média aritmética simples. Sobre o resultado dessa conta incide o fator previdenciário, o qual leva em conta o tempo de contribuição do segurado e sua expectativa de sobrevida.

 

De acordo com o entendimento deste juízo, se o preenchimento dos requisitos ocorrer após a edição da Lei nº 9.876/99, o salário-de-benefício deverá ser calculado de acordo com o artigo 29, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. E em caso de aposentadoria proporcional, a renda mensal inicial decorrerá da aplicação do coeficiente determinado pelo artigo 9º, § 1º, inciso II, da Emenda Constitucional nº 20/98.

 

DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE(S) O(S) PEDIDO(S) formulado(s) na presente Ação, para o fim de condenar o INSS a averbar o(s) período(s) laborado(s):

 

a) mediante conversão do tempo especial para comum, com a possibilidade de sua conversão pelo fator multiplicador 1,20 (um vírgula vinte):

 

Período(s) Atividade/Agente Documentos Enquadramento

05.04.1978 a 28.03.1985 – ruído médio superior a 80 decibéis e hidrocarbonetos (tulueol e benzol), cfe. itens 1.1.6 e 1.2.11 do Dec. 53.831/64 (CTPS demonstrando atividade de costureira e laudo técnico da empresa, comprovando exposição aos agentes nocivos – EVENTO 1 – CTPS6, PROCADM 10-13);

 

Em conseqüência do referido período, o tempo de serviço sofrerá um acréscimo. Com o referido acréscimo, diante do tempo de serviço comprovado nos autos, a parte autora alcança 22 anos 11 meses e 6 dias de tempo de serviço até 16-12-98 e de 27 anos 9 meses e 21 dias de tempo de serviço até a DER/DIB (em 13.01.2004), o que dá ensejo a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional na DER/DIB pela regra de transição constante na Emenda Constitucional nº 20/98, porquanto cumpridos os requisitos etário de quarenta e oito anos e do pedágio, que era de 9 meses e 27 dias.

 

Por conseguinte, condeno o INSS a revisão o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da autora (NB 130.901.388-5), considerando o tempo de serviço reconhecido nesta sentença, procedendo à implantação da nova RMI e pagando-lhe os atrasados desde a DER/DIB (de 13.01.2004) até a implantação da nova RMI em folha de pagamento, descontando-se eventuais valores já pagos administrativamente.

 

Considerando que sentença líquida, consoante decisões da Turma Recursal do Rio Grande do Sul, é aquela cujo valor da condenação possa ser apurado mediante simples cálculo aritmético, determino que o cálculo do valor da RMI seja efetuado utilizando a relação dos salários-de-contribuição atualizados até a DIB (em 13.01.2004), com base nos somatórios de tempo de serviço e com as possibilidades de cálculo acima mencionadas, devendo prevalecer a RMI mais benéfica.

 

Encontrada a renda mensal inicial mais benéfica, deverão ser apuradas as parcelas vencidas mês a mês, até a data do cálculo, observando-se: a) como marco inicial, a DIB anteriormente referida; b) a correção monetária das parcelas vencidas mediante a aplicação, a partir de maio de 1996, do IGP-DI ou outro índice oficial que o tenha substituído; c) juros de 1% ao mês, a contar da citação, observado o disposto na Súmula n.º 03 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ressaltando que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, não se aplica ao pagamento de proventos por parte do INSS nem aos processos ajuizados anteriormente a entrada em vigor da nova redação do referido dispositivo legal.

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Custas e honorários incabíveis na espécie, por força dos artigos 54 e 55 da Lei n° 9.099/95.

 

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

 

Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s), tenha-se-o(s) por recebido(s) em ambos os efeitos. Intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contra-razões, no prazo de dez dias. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contra-razões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos à Turma Recursal.

 

 

 

Carla Evelise Justino Hendges

Juíza Federal

 

 

 

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