dez 06 2012

REVISÃO DOS BENEFÍCIOS DE AUXÍLIO-DOENÇA, APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E PENSÃO POR MORTE CONCEDIDOS A CONTAR DE NOVEMBRO DE 1999

 

 

As aposentadorias por invalidez, auxílio doença e pensões por morte concedidas a partir de 29 de novembro de 1999, calculadas com base em 100% dos salários de contribuição,  podem  revisadas judicialmente.

 

 

 

Destacamos que o INSS não vinha levando em conta os 80% dos maiores salários de contribuição, o que garante um benefício maior aos segurados. Assim sendo, em diversos benefícios o INSS cometeu um erro de cálculo deixando de aplicar apenas o 80% maiores salários e considerou no cálculo da renda mensal inicial 100% dos salários de contribuição, o que prejudicou cerca de 600 mil segurados.

 

 

 

Este erro já foi reconhecido pelo INSS que, em abril de 2010. Veja esta decisão da Vara federal Previdenciária de Canoas da qual o INSS nem mesmo apresentou recurso e gerou ao autor cerca de R$ 31.000,00:

 

PROCEDIMENTO COMUM DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5004858-24.2012.404.7112/RS

 

ADVOGADO: LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA

RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

 

SENTENÇA

Relatório dispensado (art. 38, caput, da Lei n. 9.099/95).

 

A parte autora formulou pedido de revisão da renda mensal inicial (RMI) do(s) benefício(s) previdenciário(s), mediante aplicação do art. 29, II, da Lei n. 8.213/91. Pleiteou, outrossim, o pagamento das respectivas diferenças e a declaração de inconstitucionalidade da nova redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, afastando-se a atualização dos atrasados pela TR bem como da incidência de juros de 6% ao ano.

 

FUNDAMENTAÇÃO

 

Da Prescrição.

 

Tratando-se de reajustamento ou de concessão de benefícios previdenciários, a prescrição não atinge o direito em si, mas tão-somente o direito às parcelas vencidas antes do qüinqüênio que precede o ajuizamento da causa, pois cuida-se de relação de trato sucessivo, conforme prescreve a Súmula 85 do STJ, bem como a doutrina e jurisprudência consolidada.

 

No caso em tela, todavia, há o seguinte aspecto a ser considerado no tocante à prescrição.

 

O Memorando-Circular Conjunto n. 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, implicou efetivo reconhecimento do direito pelo INSS, porquanto expressamente estabeleceu que ‘são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo – PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisa-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta pro cento) maiores salários-de-contribuição.’

 

É de se considerar, assim, que houve a interrupção da prescrição, nos termos do que prevê o Código Civil:

 

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

 

VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

 

Esse entendimento, que passo agora a adotar, foi confirmado no julgamento do Incidente de Uniformização n. 5018503-64.2012.404.7000, pela TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, verbis:

 

‘REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO.

1. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91.2. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.3. Pedido de uniformização provido.’ (D.E. 25/06/2012; Relator PAULO PAIM DA SILVA).

 

Desse modo, reconheço que a interrupção da prescrição garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data. Ou seja, devem ser consideradas prescritas apenas as parcelas anteriores a cinco anos da data de 15/04/2005.

 

Da revisão da RMI.

 

Art. 29, II, da Lei n. 8.213/91.

 

A parte autora requereu, em síntese, a aplicação do art. 29, II, da Lei n. 8.213/91 (LBPS) para fins de apuração da RMI do benefício de auxílio-doença.

 

Reproduzo o referido dispositivo legal:

 

Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99 [...]

II – para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

 

Portanto, de acordo com LBPS, o salário-de-benefício do auxílio-doença deve corresponder na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição referentes a 80% de todo o período contributivo.

 

O requerido aplicou o art. 32, § 2º, do Decreto n. 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) para o cálculo da RMI do auxílio-doença concedido à parte autora:

 

§ 2º  Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) (Revogado pelo Decreto nº 5.399, de 2005)

 

Depois de revogado o art. 32, § 2º, do Decreto n. 3.048/99, a regra em comento foi repetida no art. 32, § 20 (incluído pelo Decreto n. 5.545/2005), até ser definitivamente revogada pelo Decreto n. 6.939/2009.

 

Entretanto, a jurisprudência tem entendido que em casos como o presente deve prevalecer a regra do art. 29, II, da LBPS. Nesse sentido:

 

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REVISÃO. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA. CÁLCULO DA RMI. APLICAÇÃO DO ART 29, II, DA LEI 8.213/91. LEI 9.876/99. INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA DE TRANSIÇÃO. ILEGALIDADE DOS DECRETOS 3.265/99 E 5.545/05. APLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA MP 242/05. APLICAÇÃO DO ART 29, §5º, DA LEI 8.213/91. ILEGALIDADE DO ART. 36, § 7º, DO DECRETO 3.048/99. [...] 2. O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez devem ser calculados segundo a sistemática do art. 29, II, da Lei 8.213/91, isto é, utilizando-se a média aritmética simples dos 80% maiores salários-de-contribuição de todo o período contributivo, desde julho de 1994 (Súmula 24 das Turmas Reunidas de SC). 3. A regra de transição trazida pela Lei 9.876/99 é inconstitucional. A expressão ‘no mínimo’ constante no art. 3º, caput, da Lei 9.876/99, viola o princípio da legalidade, na sua modalidade reserva de lei (art. 5º, II, da CF). Também viola o princípio da igualdade (art. 5º, caput, da CF), por tratar de forma injustificadamente desigual os segurados filiados à Previdência Social até a véspera da publicação da Lei 9.876/99, sujeitando-os a um tratamento mais gravoso. 4. Os Decretos 3.265/99 e 5.545/05 também discreparam dos termos legislativos ao regulamentarem a regra permanente do art. 29, II, da LBPS, determinando que, quando o segurado contar com menos de 144 contribuições no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apuradas, e não à soma dos 80% maiores. [...] (RCI 2008.72.54.000690-1, Primeira Turma Recursal de SC, Relator Andrei Pitten Velloso, julgado em 29/04/2009, grifei)

 

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA POR AUXÍLIO-DOENÇA. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. CÔMPUTO DO PERÍODO DE PERCEPÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 29, II DA LEI 8.213/91. A aposentadoria por invalidez precedida de outro benefício por incapacidade deve ter sua renda mensal inicial calculada computando-se, como salários-de-contribuição do período onde percebido o outro benefício por incapacidade. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ART. 29, II DA LEI 8.213/91. De acordo com a Súmula 24 da TR-SC: ‘Para os benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente, concedidos após a vigência da Lei nº. 9.876/99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, independentemente da data de filiação ao RGPS e do número de contribuições mensais vertidas no período contributivo.’ (RCI 2007.72.66.001915-3, Segunda Turma Recursal de SC, Relator Ivori Luís da Silva Scheffer, julgado em 18/02/2009)

 

Assim, revendo posicionamento anterior, entendo que, para fins de cálculo da renda mensal inicial do(s) benefício(s) da parte autora, deve ser observado o disposto no artigo 29, inc. II, da Lei 8.213/91.

 

Trata-se, também, de discussão já sumulada pela TNU:

 

‘Súmula 57 – O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez não precedida de auxílio-doença, quando concedidos na vigência da Lei n. 9.876/1999, devem ter o salário de benefício apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, independentemente da data de filiação do segurado ou do número de contribuições mensais no período contributivo.’ (DOU 24/05/2012, PG. 00131)

 

Por conseguinte, impõe-se a procedência do pedido da parte autora.

 

Da inconstitucionalidade da nova redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97.

 

Requer a parte autora, também, seja reconhecida a inconstitucionalidade da nova redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, afastando-se a atualização dos atrasados pela TR bem como da incidência de juros de 6% ao ano.

 

O TRF da 4ª Região já teve a oportunidade de apreciar a discussão trazida em tela pela parte autora, tendo decidido pela constitucionalidade da TR, nos termos da fundamentação abaixo, da qual me valho para afastar a pretensão da parte autora:

 

‘Firmou-se na 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que a Lei 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei 9.494/97, determinando a incidência nos débitos da Fazenda Pública, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança, aplica-se imediatamente aos feitos de natureza previdenciária, sendo constitucional.

 

Não há razão para tratamento diferenciado em relação ao § 12 do artigo 100 da Constituição Federal, introduzido pela EC 62, de 09/11/2009 (publicada em 10/12/2009), que trata especificamente da situação a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento.

 

A Taxa Referencial, segundo entendeu o Superior Tribunal de Justiça, pode ser utilizada como índice de correção monetária. O que não se mostra possível é sua substituição em pactos já firmados, de modo a violar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.

 

A Súmula 295 do Superior Tribunal de Justiça, a propósito, enuncia:

 

A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. 8.177/91, desde que pactuada.

 

Colhe-se da jurisprudência desta Corte:

 

CRÉDITO RURAL. TAXA DE JUROS. LIMITAÇÃO. APLICAÇÃO DA TR. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. MARÇO DE 1990. APLICAÇÃO DO BTNF. INCIDÊNCIA. PROAGRO. EMBARGOS DO DEVEDOR.LEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO DO BRASIL.PRECEDENTES.

(…)

2. Prevendo o contrato que os encargos financeiros serão corrigidos pelos índices da caderneta de poupança, a TR pode ser utilizada como índice substitutivo para a atualização do débito rural.

(…)

- Resp. n.º 196.425/RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª Turma, Unânime, DJU 26.04.1999

 

ADMINISTRATIVO. RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDA. AÇÃO REVISIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.

Preservados os princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, a Taxa Referencial pode ser empregada como índice de atualização do valor da moeda.

A comissão de permanência é inacumulável com correção monetária, multa contratual e juros de mora.

O art. 192, § 3º, da CF/88 não é auto-aplicável.

A capitalização mensal de juros não é lícita na espécie.

(AC 1999.71. 05.001709-3, Rel. Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI, DJU 10.07.2002)’ (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0006548-72.2012.404.0000/SC; RELATOR: Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA; Publicado em 27/06/2012; grifado).

 

A Súmula 61 da TNU prevê, também, o seguinte:

 

‘Súmula 61 – As alterações promovidas pela Lei n. 11.960/2009 têm aplicação imediata na regulação dos juros de mora em condenações contra a Fazenda Pública, inclusive em matéria previdenciária, independentemente da data do ajuizamento da ação ou do trânsito em julgado.’ (DOU 03/07/2012PG. 00120; grifado)

 

Dessa forma, o valor da condenação deverá ser corrigido desde a data do vencimento, aplicando-se o INPC, até junho de 2009. A partir de julho de 2009, as parcelas devem ser corrigidas unicamente pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 (com redação conferida pela Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009), sem aplicação de juros moratórios.

 

Após o trânsito em julgado da sentença, o processo deverá retornar ao Setor de Cálculos da Vara, para que refaça o cálculo da condenação considerando o que foi decidido no item acima da sentença que tratou da prescrição.

 

Da antecipação de tutela.

 

Por se tratar de demanda revisional, e considerando que a parte autora já está recebendo benefício previdenciário, não vejo como presente o requisito do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, motivo pelo qual indefiro o pedido de antecipação de tutela.

 

Dispositivo.

 

Ante o exposto, reconheço a prescrição de qualquer crédito vencido antes do qüinqüênio que antecede 15.04.2005, indefiro o pedido antecipatório dos efeitos da tutela jurisdicional e JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão da parte autora, extinguindo o feito com resolução de mérito (art. 269, I, do CPC), para o efeito de:

 

(1) condenar o INSS a recalcular a RMI do(s) benefício(s) previdenciário(s) da parte autora, aplicando-se o art. 29, II, da Lei n. 8.213/91; e

 

(2) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas e vincendas decorrentes da revisão da RMI do(s) benefício(s), desde a DIB, nos moldes acima definidos, corrigidas monetariamente, desde a data do vencimento, aplicando-se o INPC, até junho de 2009. A partir de julho de 2009, as parcelas devem ser corrigidas unicamente pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 (com redação conferida pela Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009), sem aplicação de juros moratórios.

 

Considerando o disposto no art. 55 da Lei n. 9.099/95, não há condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

 

Desde logo determino a intimação das partes para apresentar contrarrazões ao recurso eventualmente interposto pela parte contrária, no prazo de 10 (dez) dias.

 

Após o trânsito em julgado, remeta-se o processo ao Setor de Cálculos da Vara, para que refaça o cálculo da condenação considerando o que foi decidido no item da fundamentação da sentença que tratou da prescrição.

 

A seguir, requisite-se o valor da condenação.

 

Com a satisfação do crédito, dê-se baixa do processo, arquivando-o.

 

Publicação e registro pelo sistema eletrônico. Intimem-se.

 

Canoas, 02 de agosto de 2012

Rafael Martins Costa Moreira

Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena

 

 

 

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