dez 17 2012

EMPRÉSTIMO REALIZADO EM BENEFÍCIO DO INSS DE FORMA FRAUDULENTA COM DOCUMENTOS FALSOS GERA DIREITO DE REPARAÇÃO DE DANO MORAL

 

 

Nosso cliente foi vitima de uma quadrilha que realizou empréstimos com a utilização de dados de seu benefício previdenciário de  aposentadoria e documentos falsos. Foram contratados junto ao banco BMG dois empréstimos totalizando R$ 5.771,00 em nome de nosso cliente por falsários que utilizaram os dados do benefício previdenciário de aposentadoria e documentos de identidade falsos.

Após longa instrução processual o Banco foi condenado ao pagamento da reparação moral no valor de R$ 5.771,00 em virtude do fato que foram realizados alguns descontos no benefício de nosso cliente. Segue a decisão  a seguir que já transitou em julgado sendo que o valor atualizado da condenação hoje é de R$ 8.111,060:

 

Número do Processo 008/1.09.0001767-6

Autor:  xxxxxxxxxxxxxxx

Réu:    BANCO BMG S/A

Tipo:    Ordinária (fraude – crédito consignado – aposentadoria)

Sentença proferida por Sylvio Antônio de Oliveira CorrêaPRETOR

Data:   14.05.2010

4ª Vara Cível da Comarca de Canoas

 

 

Vistos etc.,

 

xxxxxxxxx, por seus procuradores, ajuizou ação de reconhecimento de inexistência de dívida c/c indenização por danos morais com pedido de liminar de antecipação de tutela contra BANCO BMG S/A, instituição financeira com agência localizada na Av. Júlio de Castilhos, nº 132, sala 301, Porto Alegre/RS, porque em julho de 2007 ao receber o benefício de aposentadoria verificou descontos de consignação de R$ 131,40 e de R$ 138,36, relativos aos contratos nº 186311016 de R$ 3.000,00 e 2603939 de R$ 2.771,00 do Banco-réu a serem descontados de seu benefício previdenciário, indevidamente, já que não contratou ditos valores. Em decorrência, teve que empreender incansáveis diligências para solucionar o problema, registrar ocorrência policial e sofrer privações, tendo em conta a natureza alimentar do benefício gravado, causando-lhe dano moral. Com apoio nos arts. 186 e 927 do CC e art. 273 do CPC, pretende provimento antecipatório relacionado com a suspensão dos descontos e indenização de dano moral.

REQUEREU: [1] tutela antecipada para determinar a suspensão do desconto em benefício previdenciário; [2] a procedência da ação, a fim de ser reconhecido o direito de não serem descontados os valores dos empréstimos no benefício NB 42/xxxxxxxxxxx da Agência da Previdência Social de Canoas; [3] arbitramento do dano moral em 100 vezes o valor descontado, com juros e correção até o efetivo pagamento; [4] sucumbência e AJG.

Inicial com procuração e documentos (fls. 10/19).

Primeiro despacho: deferiu tutela cautelar para determinar o cancelamento dos descontos (fl. 20).

CITAÇÃO: fl. 22vº.

RESPOSTA (fls. 26/32): Ao tomar ciência da reclamação passou a investigar, constatando indícios de fraude no contrato de empréstimo pessoal nº 186.311.016 e no cartão de crédito nº 2603939. O primeiro causou 4 descontos no benefício previdenciário, totalizando R$ 525,60, quantia que o banco ressarciu no valor de R$ 534,76, conforme TED. No cartão de crédito não houve nenhum desconto. Foi lesado tanto quanto o autor, arcando com o prejuízo. Negou má-fé e impugnou o pedido de arbitramento de dano moral. Pediu a improcedência com ônus e juntou documentos (fls. 33/54).

RÉPLICA: fls. 57/59.

Relatei. Decido.

O autor pretende: I – o reconhecimento de que seu benefício previdenciário (aposentadoria) foi violado, onde foram praticados descontos, sendo responsabilizado por empréstimos bancários que não fez, II – a suspensão dos débitos decorrentes de tal violação e III – indenização por dano extrapatrimonial.

O demandado, por sua vez, admitiu que ¹os valores financiados foram descontados em parcelas da aposentadoria do autor, tendo-as devolvido posteriormente, ²admitiu ter sido vítima de estelionato ³e negou ter agido com negligência.

Portanto, há reconhecimento expresso das seguintes circunstâncias importantes: – que houve a violação do benefício previdenciário do autor; – que esta violação importou em sacrifício de seus recursos; – que o autor procurou solucionar os problemas decorrentes de tal violação; – que o banco devolveu os valores descontados da aposentadoria, conforme fl. 52 e, finalmente; – que o autor não deu causa aos problemas relacionados com a violação de seu benefício previdenciário.

O cotejo da prova documental juntada com a inicial demonstra com clareza que o autor não efetuou qualquer contratação com o banco-réu. O próprio banco admitiu, acreditando ter sido ele vítima de fraude. No ponto, o autor não tem qualquer responsabilidade, uma vez que cabe ao banco verificar e cotejar documentos que lhe são encaminhados pelo interessado em seus produtos.

Em que pese o tardio reconhecimento do banco acerca da alegada fraude, observa-se que houve grave negligência de sua parte. Primeiro, porque o autor sequer era correntista do banco, daí que pertence à casa bancária maior rigor ao aceitar contratar empréstimo/cartão de crédito. Segundo, a fraude foi patrocinada única e exclusivamente pela falha do serviço bancário e terceiro. Terceiro, o banco jamais esclareceu como é que permitiu o uso de benefício previdenciário do autor para o saque de recursos em seu nome, não se sabendo como é que soube da existência deste benefício. Com isso, desencadeou os fatos que vieram a atingir diretamente o autor e seu patrimônio pessoal e moral. Não há dúvida, portanto, de que o demandado deu causa a todos os transtornos relatados, além dos graves riscos que daí pode atingir o previdenciário, como exemplo a violação do sigilo bancário e de rendimentos.

Toda a reparação, seja ela material ou extrapatrimonial, tem como pressupostos (a) o dano, (b) a autoria e (c) o nexo de causalidade. Estando presentes, tanto nos descontos que praticou, como nos transtornos decorrentes do ato ilícito na forma preconizada no inc. VI do art. 6º e 14 do CDC, art. 186 do CC c/c o inc. X do art. 5º da CRFB.

O nexo de causalidade é dos elementos mais tormentosos da ciência jurídica, especialmente quando se trata de responsabilidade civil: É do art. 159 do Código Civil que se extrai essa proposição: o dever ressarcitório somente ocorrerá quando o prejuízo decorrer de ação antijurídica. Quer dizer, quando uma e outra forem causa do dano. E é por isso que se diz que o nexo constitui um dos elementos essenciais da responsabilidade civil (in Responsabilidade Civil de Acordo com a Constituição de 1988, Caio Mário da Silva Pereira, Forense, 1999, p. 76, § 65).

Em outro tópico preconiza: Em se tratando de elemento causal, cumpre ao lesado, no curso da ação de indenização, prová-lo cumpridamente (in Ob. Cit. p. 76, § 66).

Conclui o emérito Professor: Não obstante o enunciado de fórmulas e regras atinentes à determinação do nexo causal, não se pode deixar em oblívio a recomendação de De Page, quando adverte que elas não devem ser aplicadas de maneira cega e automática (vol. Cit., nº 964), ou, como ainda assinalam Marty e Raynaud, a jurisprudência está longe de permanecer sistematizada em linhas de decisões estabelecidas (ob. Cit., nº 481). Se assim se fizesse, correr-se-ia o risco de potencializar a responsabilidade civil de maneira enorme (De Page). Ao Juiz cabe proceder cun arbitrio boni viri,  sopesando cada caso na balança do equilíbrio, do bom senso e da eqüidade. A determinação do nexo causal, em última análise, é uma questio facti. Leonardo A. Colombo, em pesquisa comparatista no direito argentino, francês, inglês e alemão, considera não ser proveitoso enunciar uma regra absoluta. Cabe ao julgador examinar cada caso. “Somente a valoração de todos e cada um dos aspectos que ofereça aquele que se encontra sub judice permitirá enfocá-lo com maior ou menor exatidão” (Culpa Aquiliana (Cuasidelitos), nº 58, p. 162). O que em verdade importa, depois desta incursão pelas doutrinas expostas, é estabelecer, em face do direito positivo, que houve uma violação de direito alheio e um dano, e que existe um nexo causal, ainda que presumido, entre uma e outro. Ao juiz cumpre decidir com base nas provas que ao demandante incumbe produzir (in Ob. Cit. pags. 81-2, § 73).

Ainda, pode-se afirmar, dado o conjunto da prova documental e da justicativa do Banco-réu, que não foi o autor quem deu causa ao desacerto administrativo do Banco. Em segundo lugar, foi única e exclusivamente do banco a responsabilidade por ter debitado valores no benefício previdenciário do autor e, portanto, deu causa eficiente ao desencadeamento de atos que vieram a prejudicar o aposentado que, afinal, também está protegido pelo sistema de garantia do sigilo bancário, conforme se vê do disposto no inc. LX do art. 5º da CRFB, onde efetivamente é feito o pagamento do benefício.

Não é outro o sentido do art. 38 da Lei nº 4.595, de 31.12.64: As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. No seu § 7º, diz: A quebra do sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos…

No art. 39 da mesma lei: Aplicam-se às instituições financeiras estrangeiras, em funcionamento ou que venham a se instalar no País, as disposições da presente Lei, sem prejuízo das que se contêm na legislação vigente.

Já a Lei nº 7.492, de 16.06.86, dispõe em seu art. 18: Violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos de que tenha conhecimento, em razão de ofício – pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Concluo, portanto, que o autor tem o direito de ser indenizado pelo dano moral, ainda mais que os esclarecimentos prestados pelo banco não justificam a excludente de não-indenizar.

Esclarece CAIO MÁRIO que na existência do exercício regular de um direito reconhecido está a própria escusativa da responsabilidade – feci sed iure feci -, pois que, se no ilícito há um procedimento contrário a direito, a conduta do agente, subordinada ao exercício regular de um direito reconhecido, elimina da estrutura do ato a contravenção de um dever preexistente, neutralizando desta sorte os efeitos do dano causado (in Instituições de Direito Civil, 2ª Edição, 1991, Forense, p. 464).

Ao tratar do mesmo assunto em seu RESPONSABILIDADE CIVIL, preconiza: O fundamento moral da escusativa encontra-se no enunciado do mesmo adágio: qui iure suo utitur neminem laedit, ou seja, quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém. Em a noção de ato ilícito insere-se o requisito do procedimento antijurídico ou da contravenção a uma norma de conduta preexistente, como em mais de uma oportunidade tive ensejo de afirmar. Partindo deste princípio, não há ilícito quando inexiste procedimento contra direito. Daí a alínea I do art. 160 do Código Civil enunciar a inexistência de ato ilícito quando o dano é causado no exercício regular de direito. A regularidade do direito deve ser apreciada pelo juiz com o seu arbitrium boni viri – o arbítrio de homem leal e honesto. Só assim equilibra-se o subjetivismo contido na escusativa do agente que, não obstante causar dano, exime-se de repará-lo. Ao desenvolver o tema do abuso de direito já me referi ao assunto, para assentar que o indivíduo, no exercício de seu direito, deve conter-se no âmbito da razoabilidade. Se o excede e, embora exercendo-o, causa um mal desnecessário ou injusto, equipara o seu comportamento ao ilícito e, ao invés de excludente de responsabilidade, incide no dever ressarcitório (in Responsabilidade Civil, 9ª Edição, 1999, Forense, p. 296).

No caso, o autor não deu causa à violação de seu sigilo bancário e intangibilidade de seus proventos e o banco admitiu lisamente que houve sua utilização para levantamento indevido de importâncias, sem qualquer colaboração do aposentado. A falha do serviço, assim, é gritante e o banco não pode se escusar de responder pela reparação daí decorrente, posto flagrante a ilicitude [o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos- art. 14 do CDC]. Sua responsabilidade, pois, é objetiva.

Quanto aos valores da indenização, é interminável a discussão, especialmente porque depende de arbitramento judicial (art. 1.553 do CC/16). Portanto, tenho adotado orientação no sentido de retirar elementos objetivos e subjetivos dos próprios autos. Nestes, observa-se que o autor é aposentado da Previdência Social, seus proventos brutos não foram declinados por ele, mas se deve admitir que são escassos e os descontos totalizaram R$ 525,60, desconsertando sua contabilidade, certamente. De outro lado, o demandado é instituição financeira, sendo dispensável comparações e inegável a hipossuficiência do autor diante de circunstâncias tão discrepantes. Os dissabores que atos como este podem trazer ao aposentado são tão grandes e a impotência dele em relação ao poderio do banco tão constrangedora que as circunstâncias autorizam a fixação no importe da soma dos contratos de R$ 5.771,00.

Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE a ação para a finalidade de: [1] tornar definitiva a liminar de fl. 20; [2] reconhecer o direito de não serem descontados os valores atinentes aos empréstimos no seu benefício previdenciário feito em nome do autor junto ao banco-demandado; [3] condenar o demandado ao pagamento de R$ 5.771,00 (cinco mil setecentos e setenta e um reais), representativos do dano moral, contando juros e correção monetária desde a data desta decisão; e [4] condenar o banco-réu ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado que fixo em 15% sobre o valor da condenação, tendo em vista o trabalho do profissional e o tempo despendido para o seu serviço (§ 3º do art. 20 do CPC).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Canoas, 14 de dezembro de 2010.

 

Sylvio Antônio de Oliveira Corrêa, PRETOR.

 

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